陈兴良：互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考 | 清华法学201906

【作者】陈兴良（北京大学法学院教授，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：如何在刑法上惩治恶意注册黑色产业，已成为当前我国刑法理论应当面对的问题。互联网恶意注册黑色产业可以分为三个环节：上游行为、中游行为和下游行为。恶意注册黑色产业链上游行为是指为恶意注册黑色产业提供注册所用的信息和资料、程序工具和技术支持等。中游行为是指利用从接码平台处取得的手机号和验证码以及打码平台获得的图像验证码识别，利用公民信息、自动化运行工具和突破安全保护措施的工具，完成整个注册过程和养号过程。下游行为是指出售恶意注册的账号，以及利用恶意注册的账号从事各种违法犯罪活动。在我国刑法中，互联网账户的恶意注册行为本身并没有规定为独立罪名，在这种情况下，需要通过法律解释，对互联网恶意注册黑色产业的上述三种行为按照现有刑法规定进行惩治。关键词：互联网恶意注册；黑色产业；互联网犯罪

　　随着互联网技术的不断普及和快速发展，网络已彻底改变了人们的生活方式和思维方式，几乎每个人都享受着互联网发展带来的各种红利。然而，互联网生态同时伴生了各种违法犯罪行为。这些网络违法犯罪可以分为三种类型：

　　第一种类型是针对计算机信息系统的犯罪。对此，我国刑法设置了相关罪名，例如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。这些网络犯罪主要是针对计算机以及计算机信息系统实施的，具有破坏性、毁坏型和侵入型犯罪的特征，但它又不同于对公共设施的破坏（危害公共安全罪）、对财产的毁坏（侵犯财产罪）和对住宅或者居所的侵入（侵犯人身罪）的性质。针对计算机信息系统的犯罪所具有的独具一格的属性，决定了它在刑法中应当单独设置罪名。

　　第二种类型是利用计算机网络实施传统犯罪，例如网络诈骗、网络盗窃、网络诽谤等，这是传统犯罪的网络化，对此《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。在刑法教义学中，上述规定称为注意规定。它的功能在于：在刑法已有规定的情况下，提示司法人员注意对相关规定的适用。因此，注意规定也称为提示性规定。注意规定不同于特别规定，特别规定是刑法对某一特别事项所做的规定，因而对于已有的规定来说，是一种补充性规定。《刑法》第287条的规定，提示司法人员对于利用计算机实施刑法已经规定的犯罪的，应当按照相关规定定罪处罚。可以说，大多数传统犯罪都可以利用网络（以网络为工具）实施或者在网络空间（以网络为地点）实施。对于这些发生在网络上的传统犯罪，完全可以根据现行刑法规定进行认定处罚，只不过需要对刑法教义学的犯罪认定原理进行适当的调整。

　　第三种类型是破坏网络业务活动、妨害网络秩序的犯罪。随着网络空间越来越成为社会生活的重要组成部分，大量的社会活动或者经济活动都以网络空间为平台而展开。其中，破坏网络业务活动犯罪的侵害客体主要是网络经营活动，因而具有破坏经济秩序的性质。而妨害网络秩序犯罪的侵害客体主要是网络空间的公共秩序，因而具有妨害社会管理秩序的性质。在我国刑法中，此类网络犯罪呈现空白的现状。因此，在司法实践中如何处理这些破坏网络秩序的行为，成为一个亟待解决的问题。

　　本文以互联网帐号恶意注册黑色产业作为一个切入点，对破坏网络业务活动、妨害网络秩序的行为如何认定处罚进行刑法教义学的思考。

 一

互联网恶意注册黑色产业概述

　　网络空间不同于真实的实体空间，它具有一定的虚拟属性。也就是说，现实社会中的人并不都是以真实身份存在于网络空间。计算机技术使得真实的人以匿名的方式存在于网络空间成为可能。如果网络空间中活动主体的身份都是匿名的，就会极大增加网络空间秩序管理的难度，甚至使这种网络空间管理完全不可能。在这种情况下，在客观上就提出了网络身份实名制的需求。为此，我国《网络安全法》第24条规定：“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务”。对网络空间的有效管理，就是建立在网络身份的实名制基础之上的。实名制提高了在网络空间实施违法犯罪活动的成本，同时也为网络安全奠定了基础。值得注意的是，《网络安全法》确立的网络注册实名制，是对网络运营商设立的法律义务，而并没有对个人违反网络注册实名制规定为违法行为并设置处罚。

　　在现实生活中，某些个人或者单位为了在网络空间从事违法犯罪活动，就会对抗网络身份的实名制，因而出现了互联网账号的恶意注册现象。互联网帐号的恶意注册存在狭义和广义之分：狭义上的恶意注册是指不以正常使用为目的，违反国家规定和平台注册规则，使用虚假的或非法取得的身份信息（包括自然人和法人），以手动方式或通过程序、工具自动进行，批量创设网络帐号的行为。广义上的恶意注册，除了单一的注册行为以外，还包括了注册行为结束后，为防止恶意注册的账户被封禁和提升帐号牟利价格，而突破互联网安全策略，模拟正常使用帐号形态，保持帐号的正常存续和使用的行为，俗称养号行为。在以网络帐号体系为基础的互联网环境中，网络违法犯罪产业都以大量帐号资源为前提，这些账号资源为其提供网络身份，并隐蔽真实身份、制造虚假流量、增加溯源难度、逃避法律追究。在这种需求的刺激下，催生了互联网上的恶意注册黑色产业，并使得原本正常的帐号注册与使用行为异化为黑色产业人员牟取非法利益的工具。在某种意义上可以说，正是恶意注册黑色产业的存在，为其他互联网犯罪提供了条件。在这种情况下，恶意注册行为就成为源头之恶。

　　根据腾讯公司《互联网账号恶意注册黑色产业治理报告》的描述，恶意注册黑色产业链可以分为以下三个环节：第一是产业链上游。为恶意注册黑产提供注册所用的信息和资料、程序工具和技术支持。第二是产业链中游。黑产人员利用从接码平台处取得的手机号和验证码以及打码平台获得的图像验证码识别，利用公民信息、自动化运行工具和突破安全保护措施的工具，完成整个注册过程和养号过程。第三是产业链下游。各种恶意注册帐号的贩卖商人和代理，负责将大量帐号出售贩卖，供下游用于多种用途。如何在刑法上惩治恶意注册黑色产业，成为当前我国刑法理论应当面对的问题。在我国刑法中，互联网账户的恶意注册行为本身并没有规定为独立罪名，在这种情况下，基于刑法教义学的立场，能否通过法律解释，对恶意注册行为按照现有刑法规定进行惩治，这是值得研究的。

 二

恶意注册黑色产业链上游行为是否构成犯罪的评析

　　恶意注册黑色产业链上游行为是指为恶意注册黑色产业提供注册所用的信息和资料、程序工具和技术支持等。这是恶意注册的帮助或者预备行为，对于形成恶意注册黑色产业链具有推波助澜的作用。其中，帮助行为是指为他人恶意注册提供信息和资料以及技术支持等。在被帮助行为，即恶意注册行为不构成犯罪的情况下，该帮助行为不能根据共犯原理而入罪。只有在该帮助行为本身符合相关犯罪的构成要件的情况下，才能以犯罪论处。预备行为是指为本人恶意注册获取信息和资料，在恶意注册行为不构成犯罪的情况下，该预备行为也不能根据预备犯的原理而入罪。只有在该预备行为符合相关犯罪的构成要件的情况下，才能以犯罪论处。根据我国现行刑法的规定，为恶意注册专门提供用于注册的身份（包括公民自然人和法人）信息和身份资料（身份证照片、营业执照照片等）的行为主要涉及是否构成侵犯公民个人信息罪等相关罪名。

　　（一）为恶意注册提供或者获取个人信息和身份资料行为是否侵犯公民个人信息罪？

　　为恶意注册提供或者获取个人信息和身份资料，可以分为两种情形：第一种是提供或者获取真实的个人信息和身份资料；第二种是提供或者获取虚假的个人信息和身份资料。

　　1.为恶意注册提供或者获取真实的个人信息和身份资料行为的定性

　　对于为恶意注册提供或者获取真实的个人信息和身份资料的行为，主要涉及是否构成侵犯公民个人信息罪。我国《刑法》第253条之一规定：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”由此可见，在我国刑法中，侵犯公民个人信息罪的行为可以分为两种情形：第一种是向他人出售或者提供公民个人信息；第二种是盗窃或者非法获取公民个人信息。在恶意注册黑色产业中，为他人恶意注册出售或者提供公民个人信息的行为，完全符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，应当以该罪论处。因此，为他人恶意注册提供公民个人信息的行为，虽然是恶意注册的帮助行为，由于该行为已经构成独立的犯罪，因而应当按照该罪定罪量刑。

　　在恶意注册黑色产业中，除了为他人提供个人信息和身份资料以外，还存在为本人的恶意注册获取公民个人信息的情形，该行为也构成侵犯公民个人信息罪。在恶意注册黑色产业中，非法获取公民个人信息的方式是多种多样的，其中包括通过交易、互换等方式批量获取公民信息。

　　在司法实践中，恶意注册的公民个人信息主要是通过交易，亦即购买的方式获取的。那么，批量购买公民个人信息的行为是否构成侵犯公民个人信息罪呢？我国《刑法》第253条之一规定向他人出售公民个人信息属于侵犯公民个人信息的行为，但在获取行为中，则规定为窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，并没有明确规定购买这种行为方式。在这种情况下，购买公民个人信息是否属于侵犯公民个人信息的行为，就是一个存在争议的问题。对此，存在一种观点认为，这里的“其他方法”应当是与窃取相当的方法，因而排除购买的方法，因为购买方法与窃取方法不具有性质上的同一性。这是基于同类解释所得出的结论，似乎具有一定的合理性。然而，在《刑法》第253条之一的规定中，与窃取相并列的是“以其他方法非法获取公民个人信息”。这一规定源自《网络安全法》第44条，根据该条的规定：“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息”。这里的“其他非法方法”应当从广义上理解，这一理解同样适用于《刑法》第253条之一。2017年6月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条明确规定：“违反国家有关规定，提供购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的‘以其他方法非法获取公民个人信息’”。因此，采取购买的非法方法获取公民个人信息的行为，应当构成侵犯公民个人信息罪。

　　在司法实践中，恶意注册的公民个人信息，无论是提供者或者获取者都可能采取技术手段取得。因此，通过技术手段非法获取公民个人信息，在恶意注册黑色产业中也是较为常见的现象。这里的技术手段获取公民信息主要包括拖库、撞库等方式。拖库是指黑客对目标网站进行扫描，查找其存在的漏洞，常见漏洞包括SQL注入、文件上传漏洞等。通过该漏洞在网站服务器上建立后门（webshell），通过该后门获取服务器操作系统的权限，或者实施权限绕过，最后利用系统权限直接下载备份数据库，或查找数据库链接，将其导出到本地。撞库则是指黑产人员在掌握了部分公民信息（多包括网络帐号、密码）后，通过批量登录的方式，利用部分用户在不同互联网平台使用相同账户名和密码的习惯，获取用户多个网络账户名和密码，进而获取更多公民信息。这种通过技术手段非法获取公民个人信息的行为，首先符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，应当以该罪论处。同时，还要分析这种行为是否构成侵入计算机信息系统罪。根据我国《刑法》第285条的规定，非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。因此，通过技术手段非法获取公民个人信息的行为，在通常情况下，都是侵入计算机信息系统而实现的，其所获取的公民个人信息都表现为计算机信息系统的数据，因而该行为同时构成非法获取计算机信息系统数据罪。在这种情况下，侵犯公民个人信息罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在竞合关系，应当以一重罪处断。

　　2.为恶意注册提供或者获取虚假的个人信息和身份资料行为的定性

　　在恶意注册黑色产业链中，恶意注册的账号可能是所谓白号，即并不存在真实主体的账号。那么，这种根据虚假的公民个人信息进行恶意注册的行为是否构成侵犯公民个人信息罪呢？根据最高人民法院和最高人民检察院《解释》第1条的规定：“公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”公民个人信息是自然人的信息，这里的自然人是否要求是真实存在的人，这是该问题的核心。从我国法律规定来看，对公民个人信息的保护，并不仅仅是对互联网秩序的保护，更为重要的是对公民个人隐私的保护，即对公民个人人身权利的保护。因此，侵犯公民个人信息罪的保护法益具有双重性：一方面是互联网的正常秩序；另一方面是公民个人权利。例如《网络安全法》第1条规定：“为了保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展，制定本法。”在此，《网络安全法》将公民个人的合法权益和互联网的安全同时规定为该法保护的客体。而侵犯公民个人信息罪就是对公民个人信息保护的最为重要的法律规定。因此，这里的公民个人信息是指真实存在的、能够与个人对于的信息，而不能包括非实名的，即并非真实存在的个人信息。此外，我国刑法中的伪造国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体证件、印章罪，也以与其对应的真实的国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体为前提。如果捏造并不存在的国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体，并制作其印章，并不构成伪造国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体证件、印章罪。因为该罪的保护法益是国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体的信誉，这种信誉受损以这些单位真实存在为前提。如果并不存在这种单位，虽然这种伪造行为也会扰乱社会管理秩序，但并不会损害国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体的信誉，因此不能构成该罪。基于以上论证，笔者认为，对于利用白号等非实名手机号卡进行注册的行为不能构成侵犯公民个人信息罪。如果利用这些号卡进行其他犯罪活动的，应当以其他犯罪论处。

　　（二）利用公开渠道收集的公民个人信息进行恶意注册能否构成侵犯公民个人信息罪？

　　在恶意注册产业链中，有些公民个人信息是通过公开途径收集的。在互联网环境中，大量公开场景提供了公开的公民信息和企业信息，例如通过遗失申明、转让申明等公开面登报的方式，可以获取相关公民个人身份证；通过部分企业信息查询APP、国家企业信用信息公示系统，亦可以获取到企业相关注册信息，而这些信息可能被利用在需要使用企业信息注册的场景之中。这里的问题是侵犯公民个人信息罪中的公民个人信息是否包括公开的公民个人信息？信息法律保护主要区分为两种模式，这就是美国的隐私保护模式和欧盟的人格权保护模式。隐私保护模式将公民个人信息保护理解为对公民个人隐私的保护，因此，如果已经公开的公民个人信息就不在保护之列。而人格权保护模式则认为，个人信息的保护是超越隐私保护利益范围的，它是对公民个人基本权利的保护，因此，即使是公开的个人信息也同样受到保护。我国学者指出：我国关于侵犯公民个人信息罪的司法解释第1条没有采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是表述为“反映特定自然人活动情况的各种信息”。因此，公民个人信息不要求具有隐私的特征。即便相关信息已经公开，不属于个人隐私的范畴，仍然有可能成为公民个人信息。当然，对于已经公开的公民个人信息可以成为侵犯公民个人信息中的个人信息，应当进行适当的限制。例如，被告人收集以广告形式出现的公民个人信息，进行加工，并进行出卖，该行为是否构成收集公民个人信息罪呢？笔者的观点是不能构成该罪。因为虽然被告人收集的是公开的公民个人信息，但这些信息是从广告上收集来的，广告本身具有广而告之的性质，对于该信息进行传播并不侵犯公民个人信息权益。

　　（三）在涉及提供身份信息资料的场景，除认定侵犯公民个人信息罪之外，能否认定身份证类型犯罪？

　　这里的身份证类型的犯罪，是指我国《刑法》第280条第3款规定的伪造、变造、买卖身份证件罪和第280条之一规定的使用伪造、变造、买卖的身份证件罪。这里的伪造、变造、买卖身份证件罪，是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。这里的使用伪造、变造、买卖的身份证件罪，是指依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的行为。在网络账号恶意注册黑色产业中，黑产人员利用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件进行虚假注册，当然可以构成上述身份证类型的犯罪。因为这里的使用行为，不仅包括伪造、变造、买卖身份证件的行为人自己使用，而且还包括其他明知是伪造、变造、买卖身份证件的人使用。因此，只要黑产人员恶意注册的行为符合上述犯罪的构成要件，就可以构成使用伪造、变造、买卖的身份证件罪。

　　（四）利用公民自愿提供的个人信息进行注册和身份绑定如何定罪？

　　在现实生活中，社会上部分人员为生活所迫或对个人信息的安全意识不强，将自己的身份证、银行卡等信息以一定价格售卖给他人。这些公民个人信息被恶意注册黑产人员所利用，以少量金钱报酬利诱防范意识相对较差的老人，从而使对方自愿地出售个人信息甚至身份证件照片等。在这种公民个人自愿提供个人信息的情况下，不存在侵犯公民个人信息权益的问题，因此收购者和使用者的行为不构成侵犯公民个人信息的犯罪。对于这些大批量地收购公民身份证等个人信息的行为，确实具有较大的社会危害性，但我国刑法对此没有明文规定，目前尚不构成犯罪。

 三

恶意注册黑色产业链中游行为是否构成犯罪的评析

　　恶意注册黑色产业链的中游行为就是指广义上的恶意注册行为，这是恶意注册产业链的核心行为。行为人利用从接码平台处取得的手机号和验证码以及打码平台获得的图像验证码识别，利用公民信息、自动化运行工具和突破安全保护措施的工具，完成整个注册过程和养号过程。应当指出，我国刑法对于恶意注册行为本身并没有规定为犯罪，因此，不能对恶意注册行为直接定罪。然而，在我国刑法理论上，对于这种恶意注册行为能否通过法律解释方法，对其按照相关法律处罚，存在一定的争议。

　　（一）恶意注册黑产行为是否构成非法经营罪？

　　恶意注册作为一种经营行为是否构成认定非法经营罪呢？恶意注册在我国已经形成一个黑色产业，黑产人员基于主观上的营利目的，专门从事恶意注册及养号活动，以此作为营利手段，这就提出了恶意注册黑产行为能否按照非法经营罪论处的问题。对恶意注册黑产行为按照非法经营罪论处观点的主要理由，我国学者周光权教授归纳为三点：首先，非法经营罪观点认为，被告人的行为违反了关于实名制的国家规定。国家已经全面实施了网络服务实名制的规则，根据全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》和《电话用户真实身份信息登记规定》（工业和信息化部令第25号），电话用户真实身份信息登记已于2013年9月1日起全面实施；2017年6月1日起施行《网络安全法》第24条亦明确规定了网络服务的前提是用户提供真实身份信息。由此，销售不具有实名的黑卡和利用黑卡注册不具有实名的互联网账号是违反了国家规定的行为。其次，被告人的行为违反了关于互联网服务的国家规定。

　　依照全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》的规定，利用互联网实施该决定第1条、第2条、第3条、第4条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。依照《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得国家有关部门的许可，不得从事互联网有偿信息服务。提供互联网账号这一行为本身是互联网信息服务中的一种，恶意注册账号和养号群体虽然并非提供用户注册、使用账号的平台，但其行为实质上是为那些不通过自身注册账户的人员提供了账户服务，可以理解为一种互联网服务，由此也违反了关于互联网服务的国家规定。最后，恶意注册账号和养号产业的存在，客观上规避了通信及网络服务实名制的规定，其社会危害性是显而易见的。

　　在以上三个理由中，前两个理由是违反国家规定，这是非法经营罪的规范构成要件要素；第三个理由是行为具有社会危害性，这是非法经营罪的实质处罚根据。根据我国《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的情形：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。值得注意的是，非法经营罪以违反国家法律规定为前提，即使是《刑法》第225条第4项的兜底规定，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，也应当以违法国家法律规定为前提，它只是对于某种经营行为属于国家法律所禁止，只是刑法没有将这种国家法律所禁止的经营行为列入《刑法》第225条的规定。在这种情况下，司法机关可以援引第4项的规定，以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为而认定为非法经营罪。

　　对于恶意注册黑产行为来说，该行为本身具有较大的法益侵害性，在刑法上具有处罚必要性，这是没有争议的。同时，这里所讨论的恶意注册黑产行为并不是单一个人违反网络注册实名制的虚假注册行为，而是指以营利为目的，进行产业化的网络恶意注册黑产行为，因而具有经营活动的性质，符合非法经营罪所要求的经营行为的特征。恶意注册黑产行为能否按照非法经营罪论处，关键在于是否具备违反国家法律的规范构成要件要素。

　　非法经营罪观点援引我国关于网络注册实名制的规定，以此论证恶意注册黑产行为违反国家规定。非法经营罪观点认为恶意注册黑产行为违反国家规定，其逻辑是：我国法律确立了网络注册实名制，而恶意注册黑产行为违反了网络注册实名制，因而恶意注册黑产行为违反国家规定。笔者认为，这个逻辑推理是难以成立的。非法经营罪的违反国家规定，是指违反国家法律的禁止性规定。因此，违反国家规定应当根据国家规定的具体内容进行判断。在非法经营罪观点列举的国家规定中，《电话用户真实身份信息登记规定》是工业和信息化部颁布的，属于部门规章，不能认定为非法经营罪规范构成要素中的国家规定。其他法律或者行政法规属于国家法律规定。《关于加强网络信息保护的决定》立法宗旨在于保障公民个人网络信息安全，其第6条涉及网络注册实名制，指出：“网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。”在此，法律规范的主体是网络服务提供者，因而违法的主体也是网络服务提供者。根据这一规定，不能认为公民没有提供真实身份信息是违法行为，因而不存在违反国家规定的问题。同样，《国家安全法》也并没有将个人在网络注册时没有提供真实身份信息行为规定为违法。至于《关于维护互联网安全的决定》第1、2、3、4条提示性规定的各种应当追究刑事责任的网络违法行为，也不包括网络恶意注册行为。至于第5条关于利用互联网实施本决定第1条、第2条、第3条、第4条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任的规定，是一个兜底性规定，不能据此认定个人恶意注册行为违反国家规定。

　　不仅如此，而且我国法律也并没有对经营性的恶意注册黑产行为的禁止性明文规定，因而恶意注册黑产行为也缺乏违反国家法律规定的根据。此外，非法经营罪观点还论及《互联网信息服务管理办法》规定国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，这一规定与网络恶意注册是否违法并没有关系，而只是涉及恶意注册黑产人员以营利为目的，为他人违法犯罪活动提供恶意注册的互联网账户行为是否构成非法经营罪的问题。基于以上分析，笔者认为网络恶意注册行为不具备违反国家规定的规范构成要素，根本就不存在适用《刑法》第225条的规范基础，因而不能构成非法经营罪。

　　（二）批量自动化注册行为是否构成侵害计算机信息系统罪？

　　我国《刑法》第285条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为。非法控制计算机信息系统罪，是指对计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。我国《刑法》第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。上述三种犯罪都是侵害计算机信息系统的犯罪，具有对计算机信息系统重大的危害性。

　　在现实生活中，存在批量自动化注册的程序工具，这些程序、工具如果只是追求注册的速度，但并没有进入计算机信息系统，则不涉及侵害计算机信息系统的犯罪。但如果具有在软件客户端修改程序的功能，因而能够进入计算机信息系统，则可以理解为侵入和非法控制计算机信息系统，并且提供该种功能和程序的行为，可以认定为刑法285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。例如2018年10月浙江省兰溪市人民法院做出（2018）浙0781刑初字第300号《刑事判决书》，对首例恶意注册账号案进行宣判。在本案中，被告人汤某某制作畅游注册机。exe注册机用于出售获利，该畅游注册机。exe软件能够实现自动产生注册信息并通过第三方平台获取手机号，以数据包方式发送给畅游注册平台服务器，借助第三方平台自动将获取的手机验证码发送回畅游注册平台完成批量注册，对畅游注册平台的正常操作流程和正常运行方式能造成干扰，属于破坏性程序。法院经审理以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对各被告人定罪处罚。上述案件虽然被称为首例恶意注册账号案，但这并不意味着恶意注册行为可以入罪，而只是恶意注册的手段行为触犯法律而被入罪。

　　（三）为实施犯罪而恶意注册黑产行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪？

　　根据我国《刑法》第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件是：第一，客观上具有帮助信息网络犯罪活动的行为。这里的帮助信息网络犯罪活动的行为是指为他人的互联网犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。第二，主观上具有对他人利用信息网络实施犯罪的明知。第三，情节严重，这是该罪的罪量要素。只有同时具备以上三个条件，才能构成该罪。

　　帮助信息网络犯罪活动罪在立法上具有帮助行为正犯化的性质，因而涉及该罪与互联网犯罪的共犯之间的区分问题。从共犯理论上来说，明知他人犯罪而提供帮助的，构成帮助犯，而帮助犯属于共犯。但立法机关考虑到某些帮助行为的特殊性，将这种帮助行为直接规定为正犯。例如我国刑法规定了组织卖淫罪，但同时又规定了协助组织卖淫罪。这里的协助组织卖淫罪其实就是组织卖淫罪的帮助犯，但刑法将其设立为单独犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪也是如此，在该罪设立之前，我国司法实践都把这种网络犯罪的帮助行为按照共犯处理。但考虑到网络犯罪的帮助行为具有其特殊性，因而我国刑法单独设立了帮助信息网络犯罪活动罪。在该罪设立之后，网络犯罪的帮助行为就不再以共犯论处，而是以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

　　恶意注册黑产行为是否可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，首先要考察他人行为是否属于网络犯罪活动，其次还要考察行为人对于网络犯罪是否明知。从恶意注册行为黑产的性质来看，具有帮助性质，如果其帮助的对象属于信息网络犯罪活动，则可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。

 四

恶意注册黑色产业链下游行为是否构成犯罪的评析

　　恶意注册黑色产业链的下游行为是指出售恶意注册的账号，以及利用恶意注册的账号从事各种违法犯罪活动。这里的出售恶意注册的账号行为其实就是恶意注册账号的营利行为，因而这是一个是否构成非法经营罪的问题。笔者认为，在刑法对此没有明文规定的情况下，难以按照非法经营罪论处。在此，主要讨论他人利用恶意注册的账号从事非法活动的定罪问题。

　　（一）利用恶意注册的账号从事网络正向炒信刷单行为是否构成非法经营罪？

　　网络正向炒信刷单，是指虚构交易量，以此提高商户的信誉，因此该行为具有不正当竞争的性质。这里应当指出，网络正向炒信刷单，即可能是利用真实互联网账户，也可能是利用恶意注册的互联网账号。在利用恶意注册的互联网账号进行网络正向炒信刷单的情况下，就离不开恶意注册黑色产业的支撑。尤其是某种大规模的炒信刷单，背后都存在恶意注册黑色产业的背景。例如，在电商平台存在大量恶意注册帐号，它不仅影响了个别商家的商誉，而且使得电商平台的评价机制受到根本动摇，互联网场景的诚信体系遭受根本破坏。然而，随着刷单、刷量黑产的逐步成熟，提供的刷单服务日趋细化，并且刷手所使用的电商帐号大多跟正常买家无异，导致电商平台识别刷单行为需要提取更多的维度特征加以分析，给平台识别刷单带来诸多难题。

　　这种利用恶意注册的账号进行网络炒信刷单，具有对网络交易秩序的破坏性，因而在刑法上如何惩治是一个值得研究的问题。从我国司法实践情况来看，对于网络正向炒信刷单行为，涉及是否构成非法经营罪的问题。

　　正向炒信刷单具有组织性，并且已经成为一种黑色产业，相关商家专门有组织地从事炒信刷单，以此作为一种经营活动。对此，我国有的法院将这种网络正向炒信刷单行为认定为非法经营罪。例如2013年，李某某通过创建零距网商联盟网站，利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。该案被告人李某组织炒信刷单的行为被法院认定为非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月。这个案件的争议焦点在于如果认定非法经营罪所要求的违反国家规定？对此，法院判决认为，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》系全国人民代表大会常务委员会制定的决定，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于《刑法》第96条规定的国家规定的范畴。

　　被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。本案中，炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第3条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

　　对于该案，首先涉及是否属于《关于维护互联网安全的决定》的内容是否属于罪状规定的问题。如果属于罪状，当然可以以此作为定罪根据；如果不是罪状，则不能作为定罪根据。纵观《关于维护互联网安全的决定》，只是对利用互联网实施犯罪的提示性规定，而不是罪状规定。具体到第3条利用互联网对商品、服务作虚假宣传构成犯罪的规定，这里的构成犯罪只能是构成诈骗类犯罪。至于《互联网信息服务管理办法》，确实规定了国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。但这里所说的互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。其中，经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。这种服务本身具有中立性：如果取得许可即为合法，未取得许可即为非法。而提供虚假交易的炒信刷单并不是这里的互联网信息服务，因为这种活动本身具有非法性，不可能取得许可而成为合法。因此，不能简单地认为炒信刷单行为违反国家规定。2017年修订的《反不正当竞争法》第20条第1款才将对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为规定为不正当竞争的行为，由此获得违法性。然而，在《反不正当竞争法》修订以后，这种正向炒信刷单仍然不能当然构成非法经营罪，而是有待于法律对此加以明确规定。

　　（二）利用恶意注册的账号从事网络反向炒信刷单行为是否构成破坏生产经营罪？

　　网络反向炒信刷单则是指进行恶意交易或者给予差评，以此损害商户的商誉，因此该行为具有毁坏商誉的性质。在我国刑法理论上，对于网络反向炒信刷单行为，一般以破坏生产经营罪论处。例如南京反向炒信案：被告人董某为谋取市场竞争优势，指使谢某多次以同一账号恶意大量购买北京智齿公司南京分公司淘宝店铺商品，致使淘宝公司错误判定该店铺从事虚假交易，进而对其商品做出搜索降权的处罚，造成消费者无法通过淘宝网搜索到该公司在淘宝网店铺的商品，从而严重影响到该公司的正常经营活动，并由此造成了10万余元的经济损失。南京市雨花台区法院一审认为，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，其行为属于以其他方法破坏生产经营活动，构成破坏生产经营罪。

　　网络反向炒信刷单行为能否认定为破坏生产经营罪，关键在于如何理解破坏生产经营罪的性质，以及如何解释。根据我国《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。在刑法理论上，破坏生产经营罪属于毁坏型财产犯罪，而不是经营性财产犯罪。之所以误解为经营性犯罪，主要是被罪状与罪名中“破坏生产经营”的表述所误导。高铭暄教授在论及1979年刑法中破坏集体生产罪和故意毁坏公私财物罪的关系时，指出：“前者的目的破坏生产，而毁坏机器设备等只不过是为了达到破坏生产的目的所使用的方法；后者则不直接破坏生产，故意的内容是毁坏公私财物本身。”

　　由此可见，在1979年刑法中，破坏集体生产罪和故意毁坏公私财物罪之间就是一种法条竞合关系：前者是以破坏集体生产为目的的故意毁坏公私财物行为。在1997年刑法修订中，将破坏集体生产罪从刑法分则第三章移入刑法分则第五章，使其成为侵犯财产罪，并且罪名也相应修改为破坏生产经营罪。而故意毁坏公私财物罪的罪名则删去“公私”二字，修改为故意毁坏财物罪。在1997年刑法中，破坏生产经营罪和故意毁坏财物罪之间的法条竞合关系更为明显。故意毁坏财物罪的手段——毁坏机器设备、残害耕畜，是一种毁坏工农业领域生产资料的行为，因而破坏生产经营罪中的“其他方法”也应当同类解释为对其他生产领域的生产资料的方法。例如，对计算机公司来说，砸毁计算机就属于破坏生产经营罪的“其他方法”。如果破坏计算机信息系统，尽管也会对计算机公司的生产经营造成损失，但该行为不构成破坏生产经营罪，而是构成破坏计算机信息系统罪。

　　在网络反向炒信刷单案中，董某等人通过虚假交易，严重影响到受害公司的正常经营活动，但并没有任何财物受到毁坏。南京中院二审认为，上诉人董某等人具有报复及从中获利的主观目的，客观上实施了通过损害他人商业信誉的方式破坏生产经营的行为，实际造成被害单位10万余元的经济损失，而且上诉人的行为与财产损失之间具有因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。在此，二审判决认定，在本案中董某等人破坏生产经营罪的“其他方法”表现为“损害他人商业信誉。”显然，商业信誉并不是财物，不可能成为毁坏型财产犯罪的侵害客体。笔者认为，本案属于妨害业务行为，而我国目前刑法中妨害业务罪的立法缺失，导致对于这种行为不具有处罚根据。

　　值得注意的是，我国学者从刑法解释与时俱进的角度提出了肯定性的解释结论，认为将破坏生产经营罪中的“其他方法”的对象限定于与机器设备、耕畜类似的生产资料，将行为方式限定于暴力、物理性的破坏方式，这完全是停留于农耕社会和机器工业时代的固有思维和解释水平，不能适应如今以第三产业为主体的后工业社会和网络时代的要求。这些学者认为，“其他方法”并不限于破坏工农业生产资料，而是只要危害行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益，就可以认为是“其他方法”。这是一种客观主义的解释立场，不同于主观主义的解释立场。我国刑法理论和司法实践中一般都坚持这种客观解释论，对此并没有问题。问题在于：如何限定刑法解释的边界？周光权教授将这种解释称之为软性解释，并将其归结为类推解释，指出：如果不考虑刑法客观解释的限度，破坏生产经营罪势必会沦为口袋罪。反向刷单客观上会造成竞争对手的损失，但被告人的行为手段是损害他人的商业信誉和商品声誉，而不是故意毁坏他人的生产资料。换言之，反向刷单的手段行为并不符合破坏生产经营罪的客观构成要件，对其行为在刑法增设妨害业务罪这一新罪之前，按照《网络交易管理办法》（2014年1月26日原国家工商行政管理总局颁布）第19条第4项的规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，不得利用网络技术手段或者载体等方式，以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉，因此对该类行为处以行政处罚可能更为合适。对于这种观点，笔者是完全赞同的。虽然刑法对破坏生产经营罪设置了“其他方法”的兜底式规定，但并不意味着这里的“其他方法”可以不受任何限制。否则，就会违反罪刑法定原则。

　　（三）恶意注册虚假账号的利用行为是否构成非法利用信息网络罪？

　　恶意注册虚假账号的利用行为可以分为两种：第一种是营利活动，例如褥羊毛，即不以正常消费为目的，将获取优惠卡券作为牟利途径，通过机器批量获取的方式，在短时间内大量囤积优惠券，再高价倒卖给需要优惠券的用户赚取差价获利。第二种是违法犯罪活动，例如黑产人员注册利用大量非实名帐号，冒充特定身份，购买公民个人信息，精准定位目标人群，使用自动化工具添加好友，编造话术和剧本，对被害人实施精准诈骗。当黑产人员利用恶意注册的账号从事诈骗等违法犯罪活动的时候，就存在其行为是否构成非法利用信息网络罪的问题。

　　根据我国《刑法》第287条之一的规定，非法利用信息网络罪是指将利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的情形：①设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；②发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；③为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。从上述规定可知，我国刑法中的非法利用信息网络罪，是利用网络实施某种犯罪。例如《刑法》第287条之一所列举的诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪、毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪、诈骗等违法犯罪。这实际上是将这些犯罪的预备行为规定为犯罪。因此，恶意注册行为能否构成非法利用信息网络罪，关键问题在于对利用行为的违法犯罪性质的判断。

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《清华法学》2019年第6期要目

1.“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争

〔日〕山本克己／著；史明洲／译（5）2.互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考陈兴良（13）3.证据客观性批判张保生；阳平（26）4.罪刑法定原则：挑战、重申与重述——刑事影响力案件引发的思考与检讨梁根林（61）5.“构建一个由人管理人的政府”——论麦迪逊作为“宪法之父”的两种身份田雷（88）6.示意证据规则建构罗维鹏（104）7.论合同的必要之点王洪亮（122）8.重思公司共同决议行为之功能蒋大兴（135）9.信息型操纵市场行为执法标准研究缪因知（159）10.论外国法院判决的自动承认制度李旺（177）11.人工智能生成内容的著作权问题探析孙正樑（190）

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